9 October 2015 APFF Roundtable Q. 14, 2015-0595631C6 F - Indirect Monetization of CGD
Principales Questions: Whether we could rule that subsection 245(2) would not apply to a proposed series of transactions similar to file No. 2005-0134731R3.
Position Adoptée: We would recommend to the GAAR Committee to confirm the application of subsection 245(2) to a series of transactions similar to file No. 2005-0134731R3.
Raisons: The Tax Court of Canada held in Descarries v. The Queen, that such a series of transactions involves avoidance transactions which constitutes an abuse of subsection 84.1(1) as it allows the use of V-day value (and/or the capital gains exemption) to avoid the tax on the capital gain.
TABLE RONDE SUR LA FISCALITÉ FÉDÉRALE DU 9 OCTOBRE 2015
APFF - CONGRÈS 2015
Question 14
Jugement Descarries et monétisation indirecte de la déduction pour gains en capital
Dans la décision anticipée portant le numéro F 2005-0134731R3 du 26 octobre 2006, l’actionnaire unique (« Actionnaire ») d’une société (« Société ») souhaitait se retirer et transférer la totalité de ses actions du capital-actions de Société en faveur de ses deux enfants activement impliqués dans l’entreprise exploitée par Société.
Au cours de la série d’opérations projetées, Actionnaire avait, entre autres, disposé en faveur de chacun de ses deux enfants des actions ordinaires qu’il détenait dans le capital-actions de Société. En raison de ce transfert, Actionnaire avait réalisé un gain en capital à l’égard duquel aucune déduction pour gains en capital en vertu du paragraphe 110.6(2.1) (la « DGC ») n’avait été réclamée.
Concurremment, Société avait racheté les actions privilégiées de son capital-actions détenues par Actionnaire. Ces actions avaient un capital versé (« CV ») nominal et un prix de base rajusté (« PBR ») élevé, résultant d’une cristallisation antérieure de la DGC par Actionnaire. Lors du rachat de ces actions, Société fut réputée avoir versé et Actionnaire fut réputé avoir reçu un dividende en vertu du paragraphe 84(3).
De plus, en raison de ce rachat d’actions, Actionnaire a subi une perte en capital. Le paragraphe 40(3.6) ne s’était pas appliqué puisqu’Actionnaire et Société n’étaient pas affiliés immédiatement après la disposition par Actionnaire des actions privilégiées du capital-actions de Société. Cette perte en capital avait été utilisée par Actionnaire afin d’éponger le gain en capital réalisé lors de la disposition d’actions décrite précédemment.
L’ARC avait émis des décisions anticipées favorables à l’égard de cette série d’opérations projetées. De façon plus précise, l’ARC avait, entre autres, confirmé que les dispositions du paragraphe 245(2) ne s’appliqueraient pas, nonobstant le fait qu’il pouvait être soutenu que cette série d’opérations permettaient à Actionnaire de monétiser de façon indirecte la DGC.
Question à l’ARC
À la suite de la décision Descarries c. La Reine (footnote 1), l’ARC acceptera-t-elle d’émettre des décisions anticipées favorables selon lesquelles les dispositions du paragraphe 245(2) ne s’appliqueront pas à l’égard d’opérations projetées semblables à celles décrites dans le document numéro F 2005-0134731R3?
Réponse de l’ARC
Dans la décision Descarries, la Cour canadienne de l’impôt a jugé que des opérations similaires à celles projetées dans le document numéro F 2005-0134731R3 constituaient un abus de l’article 84.1 et qu’elles étaient par conséquent assujetties au paragraphe 245(2).
En l’espèce, les particuliers actionnaires de la société L’immobilière d’Oka Inc. (« Oka ») avaient pris part à une série d’opérations dans le cadre de laquelle ils avaient échangé, entre autres, leurs actions du capital-actions d’Oka en contrepartie d’actions du capital-actions d’une autre société, dont des actions d’une catégorie particulière (les « Actions JVM 1971 ») ayant un bas CV et un PBR égal à leur juste valeur marchande (« JVM »). Notons que la JVM des actions du capital-actions d’Oka au jour de l’évaluation (22 décembre 1971) avait été isolée dans le PBR des Actions JVM 1971 de l’autre société.
Les Actions JVM 1971 ont été rachetées et la perte en capital alors subie a été appliquée à l’encontre d’un gain en capital réalisé précédemment dans le cadre de la série d’opérations.
La Cour canadienne de l’impôt a émis les commentaires suivants à l’égard de ces opérations :
Si l’on voit les choses sous cet angle, l’analyse exposée ci-dessus me permet de conclure que la plus-value accumulée avant 1971 fut utilisée pour éviter l’impôt payable sur le gain en capital. Comme le gain en capital fut créé pour permettre aux appelants de recevoir les actions de catégorie A avec un prix de base rajusté et un capital versé maximums, je conclus que les opérations en cause ont permis aux appelants d’utiliser la valeur accumulée avant 1971 pour distribuer indirectement une partie des surplus d’Oka en franchise d’impôt.
(…)
… Le résultat de l’ensemble des trois transactions décrites ci-dessus est que la marge libre d’impôt a permis qu’une partie du surplus d’Oka soit distribuée aux appelants en franchise d’impôt d’une manière contraire à l’objet et à l’esprit de l’article 84.1 de la Loi. Pour ces raisons, je conclus qu’il y a eu un abus dans l’application de cette disposition. (footnote 2)
Compte tenu de ce qui précède, l’ARC recommanderait au Comité de la règle générale anti-évitement de confirmer que les dispositions du paragraphe 245(2) s’appliquent à l’égard d’une série d’opérations similaires à celles projetées dans la décision anticipée portant le numéro F 2005-0134731R3.
En effet, de telles opérations donnent lieu à la distribution des surplus d’une société sous forme de gain en capital alors que ce gain en capital est réduit par une perte en capital subie à la suite de la disposition d’actions dont le PBR découle de la DGC ou de la JVM de ces actions au jour de l’évaluation.
Jean Lafrenière
(613) 670-9013
Le 9 octobre 2015
2015-059563
FOOTNOTES
En raison des exigences de nos systèmes, les notes de bas de page contenues dans le document original sont reproduites ci-dessous :
1 2014, CCI 75 (ci-après « Descarries »).
2 Idem, aux paragraphes 57 et 59.